AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA -voto vencido no Conselho Superior da Magistratura de São Paulo
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
Conselho Superior da Magistratura
Processo SEMA 10.385/2016 –Voto RHMD 37.973
DECLARAÇÃO DE VOTO (post disceptationem):
Senhor Presidente:
1. Submete Vossa Excelência a este Conselho proposta de resolução, a expedir-se pelo egrégio Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, concernente àquilo que se vem designando “audição de custódia”.
2. Compreendo, Senhor Presidente, o embaraçoso que há em ter de considerar-se implícita a admissibilidade jurídica desta resolução, à conta de que imperada a esta nossa Corte pelo colendo Conselho Nacional de Justiça.
3. Todavia, e sempre guardando o respeito que nunca deixo de tributar ao egrégio Conselho Nacional, persuado-me de que é caso de destinar-lhe reverente sugestão para que se reavalie a matéria, sustando-se, no interregno, a edição de nova correspondente medida administrativa nesta Corte estadual.
4. Durante mais de dez anos, Senhor Presidente, fui juiz do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, que era, em número de magistrados, a maior Corte penal do mundo, e nessa Corte de Alçada tive a honra de conviver com o hoje Presidente do colendo Conselho Nacional, Ministro ENRIQUE RICARDO LEWANDOWSKI.
Não me lembra que, ao largo desses dez anos, o Tribunal de Alçada tenha, vez alguma, entendido afrontosa do Pacto de San José da Costa Rica a falta de designação da só agora ventilada “audiência de custódia”.
Pode ser −pode ser que entre os milhares de seus acórdãos, alguns houvera, respeitáveis, mas solitários, em que versada a questão−, pode ser assim, talvez, o que não impede seja um tanto dolorido conjecturar que a antiga maior Corte criminal do mundo tenha agora sobre si, e sem chance de defesa, queira-se ou não imputar-lhe isto de modo expresso, a pecha de não ter observado, ao largo de mais de 20 anos, um mandamento com, por alguns, admitido status normativo constitucional ou quase isto e de não ter garantido um dos destes ultimamente descobertos e controversos direitos humanos.
5. Está no prelo interessante estudo elaborado pelo Juiz paulista MARCELO ASSIZ RICCI, a cujos fundamentos me remeto, brevitatis causa, para dissentir do venerando entendimento adotado, na espécie, por este Conselho Superior.
6. Não me parece, de logo, que a discutida norma do Pacto de San José da Costa Rica tenha o sentido unívoco que lhe dá a resolução sob exame.
Lê-se ali, a propósito:
“Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo” (n. 5 do art. 7º).
A ideia de “outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais” não está, por evidente, a referir-se a um juiz de direito, porque tal o fosse não teria sentido falar em outra autoridade que possa exercitar funções judiciais. No caso brasileiro, esta “outra autoridade” é o delegado de polícia.
7. Para mais, entendo necessária a interpositio legislatoris para a concretização nacional desse preceito do Pacto de San José, e vislumbro que, com a resolução em exame, nosso Tribunal de Justiça, abraçando a tese controversa (por muito respeitável se entenda) de um garantismo material solum pro interclūsō, viria a adotá-la, no plano formal e paradoxalmente, por meio de uma tese oposta, qual a do ativismo judiciário, substituinte da atuação legislativa prevista na vigente Constituição federal.
Voto vencido, pois, cum magna reverentia à Douta Maioria, pois, por mim, elevava o tema à reapreciação do egrégio Conselho Nacional de Justiça.
É como voto.
Des. Ricardo Dip
Presidente da Seção de Direito Público do TJSP
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